Итоги обсуждения проблем регулирования деятельности холдингов на заседании Рабочей группы НСКУ по экспертизе и развитию корпоративного законодательства 7 декабря 2006 года

Источник: http://www.nccg.ru/site.xp/051048055056124.html

В ходе обсуждения рассматривалось семь проблемных вопросов создания правовой базы регулирования деятельности холдингов. Основное внимание участники заседания уделили рассмотрению вопросов понятия холдинга, статуса законодательства о холдинге, оценке целесообразности введения регистрационной процедуры в отношении холдингов. В частности, на рассмотрение участников заседания Рабочей группы были вынесены вопросы:

Каковы оптимальные критерии отнесения компании к холдинговой структуре? Целесообразно ли вводить требование, что материнская компания холдинга должна владеть 100% уставного капитала дочерних обществ? Если нет, то какие механизмы защиты миноритарных акционеров Вы считаете целесообразным использовать?

Какая модель налогообложения группы взаимосвязанных компаний (из изложенных в Рабочей записке) кажется Вам наиболее предпочтительной? Можете ли Вы предложить свое видение решения этой проблемы?

Какова должна быть степень финансовой - хозяйственной самостоятельности компании холдинга? Следует ли допускать возможность перераспределения средств по указанию материнской компании, или права материнской компании по перераспределению средств следует ограничить прибылью?

Следует ли предусматривать «абсолютную» ответственность материнской компании по обязательствам дочек и субсидиарную ответственность дочек по обязательствам группы?

Какие формы участия материнской компании в управлении дочкой являются предпочтительными?

Следует ли вводить какие – либо финансовые и иные количественные критерии (объем реализации, стоимость активов, число дочерних компаний и т.д.) соответствие которым являлось бы условием регистрации холдинга? Какие? В каком количественном выражении?

Каковы должны быть условия вхождения компаний в состав холдинга и выхода из него?

В настоящем обзоре сделана попытка не только обобщить результаты выступлений, но и сформулировать некоторые выводы. Начнем обзор с ряда принципиальных выводов, не вызвавших развернутой дискуссии у участников заседания, однако имеющих важное значение для оценки ранее поступивших предложений по определению правового поля регулирования деятельности холдингов.

1. Холдинговое образование не следует рассматривать как юридическое лицо. При введении норм регулирования деятельности групп компаний не следует ломать конструкцию юридического лица как в отношении материнской, так и в отношении дочерних компаний. Основными признаками юридического лица являются имущественная самостоятельность, организационная обособленность и гражданская правосубъектность. Исходя из этого посыла следует однозначно отсечь предложения о наделении органов управления материнской компании распоряжаться счетами дочек, давать обязательные для исполнения дочерними компаниями указания, представлять интересы дочерних компаний, заключать от их имени какие либо договора, принимать обязательства. Перераспределение средств в холдинге возможно. Но только либо в форме выплаты дивидендов, либо в форме совершения сделок в порядке, установленном действующим законодательством.

2. Наличие отношений материнской и дочерней компании не всегда порождает возникновение холдинговых отношений. Они возникают лишь тогда, когда материнская компания имеет возможность и пользуется своим правом давать дочерним обществам обязательные для них указания. Отсюда следует вывод: если холдинговое законодательство будет давать группе компаний какие либо преференции, естественно, сопровождающиеся дополнительными обязательствами, то материнская компания должна иметь возможность решить: пользоваться ими или нет. То есть, понадобится процедура признания холдинга, которая может иметь форму регистрации этого образования, либо форму совершения группой компаний каких либо обязательных действий (принятие решения органом управления, переход на единую акцию и проч.).

3. В настоящее время существует разрыв между действующим законодательством и реальным положением дел. Понятие холдинга в законодательстве отсутствует, но реально материнская компания в значительной степени определяет деятельность дочек. Сложившиеся реалии должны быть в законодательстве отражены, а используемые методы – легализованы. В отношении иных вопросов участники Рабочей группы не были столь единогласны.

4. В отношении критериев отнесения компаний к группе большинство высказалось за качественное определение: наличие у материнской (головной) компании юридического лица возможности определять решения, принимаемые дочерней. И не только через преобладающее участие в уставном капитале, но и по любым иным основаниям, список которых является открытым. При этом высказывались предложения:

• для целей регулирования отдельных аспектов деятельности холдинга могут использоваться различные критерии отнесения компаний к группе;
• при предоставлении налоговых льгот регистрационный порядок участников группы обязателен;
• в случае, если холдингам будут предоставлены какие либо преференции, то все российские компании тут же окажутся холдингами: количественный критерий необходим для того, чтобы отсекать миниатюрные образования.

Рассмотрим вопрос подробнее. Цель инициирования холдингового законодательства со стороны крупного бизнеса – получение налоговых преференций, способствующих более эффективному развитию бизнеса. Получение таких преференций, во избежание последующих недоразумений с теми же налоговыми и судебными органами, требует не только четкого очерчивания состава холдинга (в том числе, возможно, через регистрационную процедуру или иные однозначные, количественно определимые и четко выраженные критерии), но также, регулирования вопросов вхождения и исключения новой компании из состава группы, решения проблем исполнения обязательств, возникших до момента регистрации холдинга. В случае если будет принято решение о создании специального закона о холдингах, введение разных критериев очерчивания группы для регулирования различных аспектов ее деятельности вряд ли целесообразно. В любом случае использование различных критериев для регулирования отдельных аспектов деятельности группы усложнит законодательство и создаст риски возникновения противоречивых норм.

5. Следующим дискуссионным вопросом здесь стал вопрос о возможности включения в состав холдинга не только хозяйственных обществ, но и компаний иных организационно – правовых форм, в том числе некоммерческих. Противники подобного расширения говорили о том, что в иных организационно – правовых формах невозможно говорить о возможности какого либо лица определять решения дочерних компании. То есть, отсутствует главный признак интегрированной группы. Сторонники приводили  аргументы из практики. Уже сегодня в состав ряда холдингов, формируемых по инициативе государства, было бы целесообразно включение государственных унитарных предприятий. В структуре многих известных  групп компаний присутствуют объекты социальной инфраструктуры, учреждения культуры, здравоохранения, образования и проч. Их наличие в составе группы компаний следовало бы легализовать.  Легализация возможности участия в составе интегрированной группы компаний, созданных в форме унитарного предприятия, производственного кооператива, некоммерческого партнерства и т.д. потребует поиска формулы (условия устава некоммерческого партнерства, решения собственников – для унитарного предприятия и т.д.) для обеспечения управленческого воздействия материнской компании на деятельность подобных дочек. При этом следует иметь в виду, что включение в состав группы некоммерческих образований создаст предпосылки для увода прибыли группы из под налогообложения.

6. Участники обсуждения отмечали, также, необходимость относить к группе компаний не только те, где есть прямое преобладание материнской компании в уставном капитале дочки, но, также, внучки, правнучки – компании, где материнская компания имеет возможность участвовать в управлении не только напрямую, но и через подконтрольные ей общества.

7. Что касается требования о необходимости перехода на единую акцию для признания за группой компаний статуса холдинга, то большинство участников дискуссии это предложение не поддержали, не приводя развернутых аргументов в поддержку своей позиции.  При этом в качестве базовых способов защиты прав миноритарных акционеров назывались:

Предоставление акционерам возможности самостоятельно решать, хотят ли они остаться акционером дочки или стать акционером материнской компании. По поводу этого подхода хотелось бы сделать ремарку. Не вызывает сомнений, какой вариант действий изберет акционер, находящийся в здравом уме и твердой памяти: быть миноритарным акционером крупной компании с большими финансовыми потоками и, предположительно, котируемыми ценными бумагами, либо быть миноритарным акционером дочерней компании со слабыми перспективами выплаты дивидендов и вероятным отсутствием ликвидного рынка акций. При предоставлении акционерам права выбора дочерние компании все равно не станут 100% дочками. Потому что у каждого общества есть акции, принадлежащие умершим и не имеющие наследников акционерам, а также потому, что всегда найдутся держатели акций, полностью безразличные к судьбе акционерного общества. Но стоит ли из за этих лиц лишаться возможности одним махом однозначно решить проблему защиты прав миноритарных акционеров?

Использование компенсационных механизмов по аналогии с нормами новой, 11 прим, главы ФЗ «Об акционерных обществах» - введение права акционера дочки в любой или в определенные моменты времени потребовать выкупа акций дочки у материнской компании по рыночной цене. Очевидно, что в первый же раз, когда дочка не выплатит дивидендов, а материнская компания выплатит, большинство действующих акционеров воспользуется своим правом. При этом использование данного варианта порождает известные проблемы, связанные с достоверностью оценки рыночной стоимости акций. Да и сами механизмы реализации такой схемы, предусмотренные новыми нормами закона, громоздки и затратны для материнской компании.

Использование механизмов, аналогичных немецкому опыту заключения соглашений об участии в прибылях. Представляется, что в российских условиях вряд ли имеется возможность обеспечить справедливую реализацию таких механизмов.

8.  В отношении целесообразности института легализации работы представителей материнской компании в советах директоров дочек мнения разделились. Здесь уместно будет обратиться к п.3 настоящей записки. Практически во всех холдинговых компаниях такой механизм гласно или негласно существует. Отказ от его легализации не приведет к прекращению его использования. А вот легализация позволит решить ряд сопутствующих проблем. В частности, проблему ответственности таких членов совета директоров. Рассматривался, также, вопрос о целесообразности вернуться к конструкции: юридическое лицо – член совета директоров.

9.  Вводить ответственность материнской компании по обязательством дочек в интересах кредиторов и третьих лиц целесообразно, с этим участники дискуссии согласились. А вот по вопросу о том, должна ли эта ответственность возникать в любом случае или только в случае, когда дочка действовала во исполнение указаний материнской компании – мнения разделились. Впрочем, участники дискуссии отмечали, что доказать наличие обязательного указания материнской компании, приведшего к ущербу для дочек, в суде вряд ли будет возможно.
В отношении субсидиарной ответственности дочек по обязательствам материнской компании практически все участники дискуссии  высказались против. 

10. В отношении регулирования налоговых и финансовых взаимоотношений группы взаимосвязанных компаний развернутой дискуссии не состоялось. Среди прозвучавших предложений:

• право безналоговой передачи имущества от компании к компании. Отметим, что такая возможность и сейчас имеется – через процедуру реорганизации: выделение в дочернюю компанию с последующим ее присоединением к иной компании. Однако процесс этот долгий, затратный, сильно зарегулированный и создающий проблемы для бизнеса. Например – возникает необходимость проведения общего собрания акционеров, уведомления всех кредиторов и право последних потребовать досрочного прекращения обязательств, необходимость получать согласование либо информировать антимонопольные органы.

Очевидно, здесь необходимо иное решение, либо упрощение реорганизационных процедур внутри холдинга;

• право относить расходы материнской компании на управление дочерними компаниями на себестоимость;
• возможность начисления амортизации на имущество дочки за счет средств, переданных дочке материнской компанией;
• право использовать трансфертные цены при передвижении товаров (предоставлении услуг) компаниями группы друг другу без налоговых последствий. Введение подобного права напрямую связано с необходимостью обеспечить защиту имущественных интересов миноритарных акционеров);
• право создавать централизованные фонды (в свете изложенного – только за счет прибыли, по решению уполномоченных органов дочек в форме выплаты дивидендов, либо на заемной основе в форме беспроцентных ссуд);
• отказ от налогообложения дивидендов, получаемых материнской компанией от дочек холдинга, хотя бы в части средств, направляемых на реинвестирование;
• снятие ограничений на дарение между компаниями группы. (Было высказано мнение о том, что передача средств в группе в соответствии с нормами 251 статьи, дарением и без того не является. Но с учетом противоречивой арбитражной практики лучше такую возможность закрепить в законодательстве более однозначно.

К данной группе предложений тесно примыкает не вызывающее дискуссии предложение об отмене необходимости каких либо разрешений и согласований антимонопольных органов при совершении сделок и осуществлении реорганизаций внутри группы компаний, отказе от одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, совершаемых внутри группы. Последнее также возможно только при введении механизмов защиты прав миноритарных акционеров.
При этом отмечалось, что если внутри группы будет предоставлена возможность безналогового движения финансовых средств, то проблема отказа от двойного налогообложения дивидендов теряет свою актуальность. То есть, реализация такой преференции также связана с необходимостью защитить интересы миноритарных акционеров.

Самым радикальным решением был бы переход к рассмотрению группы лиц в качестве консолидированного налогоплательщика. Введение такого механизма позволит реализовать большинство из изложенных выше предложений в области финансового и налогового регулирования, а также: обеспечить возможность уплаты налогов убыточных дочерних компаний за счет доходов иных компаний; частично решить проблемы возврата НДС; решить иные проблемы. Однако внедрение такого механизма связано с массой технических и иных трудностей. В частности, это вопросы регистрации состава «консолидированного налогоплательщика, процедур входа/выхода компаний в/из группы, организации налогового учета, введение ответственности материнской компании по налоговым платежам, изменение форм налоговой отчетности и порядка их составления, и др.

Высказывались, также, предложения:

• о модификации закона о ФПГ в закон о холдингах;
• о разработке специального закона о предпринимательских объединениях;
• о целесообразности исключить из ГК норму о том, что хозяйственное общество с одним владельцем не может единолично владеть иным хозяйственным обществом.

Остались  за пределами дискуссии и нуждаются в дальнейшем обсуждении следующие вопросы:

• проблемы введения в отношении холдингов дополнительных обязательств в части раскрытия информации о бенефициариях в качестве компенсации предоставляемых льгот;
• проблемы перекрестного владения акциями;
• проблемы вхождения компании в несколько интегрированных групп на различных основаниях,
• проблемы сложных холдингов (холдинг в холдинге);

Подведем некоторые итоги.

Основная задача подготавливаемого холдингового законодательства – обеспечить максимально благоприятные условия для развития группы компаний. Основные проблемы, связанные с деятельностью группы компаний, лежат сегодня в налоговом законодательстве.

Наиболее радикальным решением этих проблем стало бы введение института консолидированного налогоплательщика. Условиями введения института консолидированного налогоплательщика являются, в том числе, введение регистрационной процедуры признания группы компаний холдинговой структурой, введение количественных критериев для такой регистрации, создание механизмов защиты интересов миноритариев. Наиболее полным и логичным механизмом защиты прав миноритариев является введение требования о переходе на единую акцию. Переход на единую акцию позволит решить проблемы управления, а также легализация института представителей материнской компании в совете директоров дочки позволит полностью решить проблемы управления группой компаний. Дополнительно целесообразно отказаться от необходимости получения антимонопольных разрешений и согласований на совершение соответствующих действий внутри холдинга, упростить реорганизационные процедуры. Данный вариант предполагает введение солидарной ответственности материнской компании по обязательствам дочерней.

В этом варианте центром законотворчества становится Налоговый кодекс. Потребуется, также, внести некоторые изменения в ГК, законы О конкуренции, Об акционерных обществах, иные нормативные акты.  Разработка самостоятельного закона о

Промежуточным вариантом является отказ на настоящем этапе от внедрения института консолидированного налогоплательщика с одновременным введением отдельных преференций. При этом введение права безналоговой передачи имущества внутри группы, права использования трансфертных цен также потребует введения регистрационной процедуры и использования специальных механизмов защиты прав миноритарных акционеров. Если же ограничиться отказом от налогообложения дивидендов, получаемых материнской компанией, введением упрощенных процедур безналоговой передачи имущества внутри группы и/или обеспечением реальной работы 251 статьи, то во введении специальных мер защиты миноритарных акционеров нет необходимости. В рамках рассматриваемого варианта также целесообразно легализовать институт представителей, облегчить  антимонопольные согласования и отказаться от процедур одобрения специальных сделок. Разработка самостоятельного закона о холдинге не требуется.

Семенов А. С., руководитель Рабочей Группы,  главный редактор журнала "Акционерное общество: вопросы корпоративного управления"

Вернуться к разделу статей