О возможности передачи объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в рамках одного концессионного соглашения

Автор: Сандалова Наталья Васильевна, исполнительный директор ООО «ЛЕКС-Консалтинг»

Смотрите наши услуги в сфере концессий, концессионных соглашений

Если Вы решаете для себя вопрос о том, можно ли передать в одном концессионном соглашении объекты теплоснабжения и централизованные системы водоснабжения/ водоотведения, то эта статья направлена на то, чтобы помочь Вам увидеть все стороны этого вопроса и принять обоснованное решение.

Итак, начнем с того, что часть 21 статьи 39 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях» содержит далеко неоднозначную норму о том, что по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, и в случае, если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной таким концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), заключение концессионного соглашения одновременно в отношении нескольких видов объектов коммунальной инфраструктуры, а также заключение концессионных соглашений в отношении такого имущества и других объектов концессионного соглашения, предусмотренных статьей 4 настоящего Федерального закона, не допускается.

Для начала необходимо определиться с тем, какие виды объектов коммунальной инфраструктуры существуют. В этом нам может помочь подпункт 18 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях. К объектам коммунальной инфраструктуры (или объектам коммунального хозяйства) отнесены:

• объекты по производству, передаче и распределению электрической энергии;
• объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем;
• объекты, на которых осуществляются обработка, накопление, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов;
• объекты энергоснабжения (не относящиеся к объектам по производству, передаче и распределению электрической энергии, и объектам теплоснабжения);
• объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений;
• объекты, предназначенные для благоустройства территорий;
• иные объекты коммунальной инфраструктуры или объекты коммунального хозяйства (не относящиеся к вышеупомянутым).

Таким образом, объединение указанных видов в одном концессионном соглашении НЕ ДОПУСКАЕТСЯ.

Эта классификация снимает часть вопросов, например, о том, можно ли передавать в концессию вместе объекты по производству и распределению электрической энергии и объекты теплоснабжения и т.п. вопросы.

Но остается вопрос о том, а можно ли передавать одновременно объекты теплоснабжения и централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, и отдельные объекты таких систем, которые поименованы в одном пункте Закона о концессионных соглашениях, соответственно, можно допустить, что относятся к одному виду.

Федеральная антимонопольная служба своим письмом от 22 ноября 2017 года N ВК/81314/17 дала разъяснение по данному вопросу. Приведем его дословно.

«…Согласно пункту 11 части 1 статьи 4 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях (далее - Закон о концессионных соглашениях) к объектам концессионного соглашения относятся объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Исходя из общего правила концессионное соглашение может быть заключено в отношении нескольких объектов концессионных соглашений, указанных в части 1 данной статьи. Заключение концессионного соглашения в отношении нескольких объектов концессионных соглашений допускается, если указанные действия (бездействие) не приведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (часть 5 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях).

В соответствии с частью 21 статьи 39 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, и в случае, если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной таким концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), заключение концессионного соглашения одновременно в отношении нескольких видов объектов коммунальной инфраструктуры, а также заключение концессионных соглашений в отношении такого имущества и других объектов концессионного соглашения, предусмотренных статьей 4 данного Федерального закона, не допускается.

Таким образом, из содержания указанной нормы следует, что объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, не могут быть переданы по одному концессионному соглашению:

- одновременно с иными видами объектов коммунальной инфраструктуры, в том числе, объектами энергоснабжения, объектами, предназначенными для освещения территорий городских и сельских поселений, объектами, предназначенными для благоустройства территорий, объектами по производству, передаче и распределению электрической энергии, объектами, на которых осуществляются обработка, накопление, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов;

- с другими объектами концессионного соглашения, предусмотренными статьей 4 Закона о концессионном соглашении.

Таким образом, в Законе о концессионных соглашениях не установлен прямой запрет на передачу в рамках одного концессионного соглашения объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, а также обязательное требование о наличии технологической связи между такими объектами.

Аналогичная позиция о возможности передачи объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в рамках одного концессионного соглашения содержится в пункте 27.4 "Рекомендаций по реализации проектов государственно-частного партнерства. Лучшие практики", подготовленные Минэкономразвития России и размещенные на официальном сайте данного ведомства.

Статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Учитывая изложенное, в рамках одного концессионного соглашения допускается передача нескольких объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, являющихся самостоятельными объектами отдельных концессионных соглашений, при условии соблюдения требований, установленных статьей 17 Закона о защите конкуренции.

При этом антимонопольный орган принимает решение о необходимости применения мер антимонопольного реагирования исходя из условий и обстоятельств конкретного случая…»

Итог письма весьма неоднозначен. Об этом хорошо написано в статье «Актуальные проблемы и тенденции в практике разрешения споров в сфере публично-частного партнерства в России (Килинкаров В.В.), опубликованной в "Вестнике экономического правосудия Российской Федерации", 2018, N 4. Привожу выдержку из статьи нижи.

«…В соответствии с последним разъяснением ФАС России, изложенным в письме от 22.11.2017 N ВК/81314/17 (п. 1), а также указаниями Минэкономразвития, приведенными в п. 27.4 «Рекомендаций по реализации проектов государственно-частного партнерства. Лучшие практики», объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, предусмотренные п. 11 ч. 1 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях, не рассматриваются в качестве различных видов объектов концессионных соглашений и могут быть переданы по одному концессионному соглашению (в отличие от других видов объектов ЖКХ и иной инфраструктуры), что является весьма спорной позицией, учитывая буквальное толкование вышеуказанной нормы ч. 1 ст. 4.

С одной стороны, ФАС России подчеркивает, что в Законе о концессионных соглашениях не установлены прямой запрет на передачу в рамках одного концессионного соглашения объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, а также обязательное требование о наличии технологической связи между такими объектами. С другой стороны, приводится ст. 17 Закона о защите конкуренции, согласно которой запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Таким образом, если развивать мысль ФАС России, объекты теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения могут быть переданы в рамках одного концессионного соглашения, если они технологически и функционально связаны между собой.

С нашей точки зрения, подобная трактовка законодательства, как уже сказано выше, противоречит буквальному толкованию ч. 1 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях. В то же время применение ст. 17 Закона о защите конкуренции в качестве специальной нормы по отношению к концессии полностью нивелирует смысл ч. 5 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях, допускающей заключение концессионного соглашения в отношении нескольких объектов разного вида из перечня, приведенного в ч. 1 ст. 4. При этом ФАС не разъяснила, в каких случаях такое сочетание нескольких объектов концессии в одном соглашении приведет или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. На наш взгляд, в данном случае имеет место пробел в правовом регулировании, который необходимо восполнить, к примеру, путем издания постановления Правительства РФ, устанавливающего перечень случаев, дающих основания оценивать заключение концессионного соглашения по нескольким видам объектов, указанных в ч. 1 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях, на предмет возможного недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

В данный момент правоприменительная практика по представленной проблеме складывается неоднозначно. Имеют место явные нарушения концессионного законодательства, не привлекающие внимания ФАС России, когда заключается одно концессионное соглашение в отношении различной коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства одного муниципального образования, в том числе объектов водо- и теплоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, объектов, предназначенных для освещения территории, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социально-бытового назначения. В других случаях ФАС оспаривает возможность включения в один лот нескольких объектов системы коммунальной инфраструктуры теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, расположенных на территории различных муниципальных образований, но суд защищает концессионное соглашение, не оценивая при этом наличие между объектами функциональной или технологической связи, как и наличие иных признаков ограничения конкуренции…»

В заключении напрашивается идеальный вывод: чтобы максимально снизить все риски, необходимо передавать в концессию отдельно объекты теплоснабжения и отдельно централизованные системы водоснабжения и водоотведения. К относительно малорискованным также относятся случаи, когда эти системы каким-либо образом связаны, например, когда сети по теплу и воде идут «спутником», что делает их совместную реконструкцию и эксплуатацию обоснованной технически и экономически.

2. См.: Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 17.08.2015 N Ф02-3008/2015 по делу N А19-13258/2014

Вернуться к разделу публикаций специалистов